一碗爱心粥 温暖一座城

由于隐性成本的难预期性和不确定性，在法律运作行为中人们往往忽视了隐性成本的存在，而使法律成本的外延缩小。

一个国家或者社会的法律制度文化一般只能有一套统一的规范形式，而同一社会的法律精神文化则可能是多元的甚至是相互对立的思想体系。为什么一个相同的法律事件，如同性恋或者性丑闻，在不同的国家或者民族中会产生不同的或者截然相反的反应和评价，这仍然是由于不同的法律文化条件使然。

被称为‘法律移植的社会—法律工程包括单个法律和制度的移植，还包括整个法典或法律体系的移植。对法律的态度、信仰、评价、思想和期待。然而，无论是在初民社会还是在发达社会里，法律文化都是传递行为传统的重要工具。[20]民法制度的一体化直接影响到民法文化的发展。虽然民法文化的稳定性和传统性代表了一种既定的惯性秩序，但也并非是一成不变的文化现象。

其中，包括民法文化在内的法律文化在社会发展中的作用，既不像法律制度的作用那样简单，也不能简单地看待法律制度本身的作用发挥，这是一个非常复杂的文化与文化之间的现象，相互之间产生着各种制衡与规定性。狭义的法律文化则仅仅涉及法律现象中的一部分，即它只是那些存在于人们意识中的与法律相关的因素。第二，则是人的哲学根源。

韦伯也曾警告说纯粹逻辑性的法律建构的各种归纳，对于交易利害关系者的期待，毋宁经常是非理性的，而且甚至是完全反对的。第二，仅当人格权是法定的，则排除了并非法定的诸多情形。  注释: {1}王利明教授在《法学研究》2003年第2期发表的《人格权制度在中国民法典的地位》一文，是较早系统提出该问题的影响甚广的研究文献。{79}马尔霍兰认为，根据康德著作，在与一切法权有关的情形中都具有共同的特征，即强制资格，以及在不存在针对他人的义务。

用无差别的同一来给同一下定义，被维特根斯坦拒绝了，因为无差别的同一显然不是逻辑上必然的原则。{18}[美]道格拉斯·C.诺思著：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，韦森译审，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第23页。

在康德之后，根据学者的梳理,德国人格权理论历经历史法学派对人格权的存废之辩、日耳曼法学派对人格权理论的法律实证主义塑造以及二战后德国法学界对人格权成文化的论辩，{110}凸显人格权道路之曲折，然而德国民法典中最终并未规定人格权，是严格的法律实证主义的固执结果。[美]A·塔尔斯基：《语义性真理概念和语义学的基础》，载[美]A. P.马蒂尼奇编：《语言哲学》，牟博、杨音莱、韩林合等译，商务印书馆1998年版,第127-151页。{31}实行法定主义仅仅斥拒当事人基于己意创设人格权，并不限制法官进行创造性司法，从而无害于人格权的开放性，因此人格权法定主义模式更为可欲。以无关联之理论作为人格权法定的佐证，是缺乏说服力的。

{57}反观中国的情况，制定中的中国民法典若不是松散的、联邦式的法典，大概很难罔顾法典内在的形式理性和逻辑自洽，其内容的取舍、安排，应当首先符合法律的内在逻辑要求，而不是内容决定逻辑。王利明：《再论人格权的独立成编》，《法商研究》2012年第1期，第19-25页。一旦一个规则通过某些经过认可的制度化的程序而成为法律，则不管从规范角度来看这一程序多么武断，它的合法性都不受其动机或它对社会福利的实际后果影响。因此，若我们追求哲学种类中的正式定义，则游戏还没有开始就已经结束了。

在以往的丰富多彩的人格权法律实务中，人格权并非法定的情形所在多有，未见其不能获得有效之保护。1993年最高人民法院公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》采取了变通方法，对侵害他人隐私权造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权追究民事责任。

{6}何以德国未能实现人格权法典化，这一点值得我们注意。{99}[加]L. M.萨姆纳著：《权利的道德基础》，李茂森译，中国人民大学出版社2011年版，第192页。

哈特提出了一个很有意思的法律原则竞争理论。{117}我们若像萨特论证自由权利般去论证人格权，定然陷入新的困境。{29}苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第137页。描述性部分是实证的，它把法律自身看作没有任何道德内容的、只是一个特定社会中占主导地位的制度化的政治实践的结果。从人格权法定论者的论述可知，他们无一例外地深受物权法定理论影响，并从中汲取营养，努力尝试描绘出人格权法定的图景，所以论者多从权利法定、物权法定甚至公司类型法定等角度类推人格权法定之功能，有谓物权设定虽略有争论但实行法定主义基本已达成共识，并将物权法定中的法和人格权法定中的法进行比较，{26}有谓如果不在法律上对人格权作明晰具体的规定而完全交由法官处理则未必妥当，并认为人格权法定和物权法定在概念上并不能等同，{27}因此，以物权法定作为参照并无不妥。姚辉：《关于人格权性质的再思考》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第3期，第15页。

{31}曹险峰：《论人格权的法定化：人格权法独立成编之前提性论证》，《吉林大学社会科学学报》2006年第2期，第67-74页。哈特对道德权利和法律权利进行了区分。

{39}所谓疑难案件，当是指此类案件。{89}[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》（第2版），童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第103-128页。

{111}显然，大陆法系国家人格权的立法例主要是通过制定成文法，但是德国通过宪法法院创设人格权的立法例较为独特，是对传统法律实证主义的有效突破，赋予法官/法院一定的 造法功能，从而不可能再倒退回去主张人格权法定。{60}事实上苏永钦教授的论证重点从来不是形式美感，而是形式理性。

梅迪库斯在《德国民法总论》第十章中对权利的研究即是在上述第二种意义使用Recht。那么，法官造法可能消除吗？哈特给出了答案，只有当既存法律能够提供一套特殊的高阶原则，这些原则会规范在疑难案件中彼此竞争的低阶原则相对的比重或优先顺序，法官造法的成分才会不只被消减，而是被完全消灭。{28}苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第129-131页。中文版请参见[英]哈耶克著：《科学的反革命：对理性滥用的研究》，冯克利译，译林出版社2012年版。

形式理性的法律，因其经由缜密的法律体系，一般化普遍的原则，以及法律意义的逻辑解释，不受任何外在实质价值（政治、伦理或宗教的规范）的干扰，因而极力促成法律的预测可能性，保障个人自由，间接促成西方资本主义之兴起。{45}[日]五十岚清著：《人格权法》，[日]铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第5页。

纯粹逻辑性的法之所以常常被非难为‘背离生活，正是因为如此。{14} 双重法定论者力图避免民法法定论者和宪法法定论者的局限性，将人格权解剖为两个部分，即民法上的人格权和宪法上的人格权，其着力点是人格权的内容和目的，也就是说内容决定了人格权应该在两个法律层面进行规定。

他指出，人们在客观意义和主观意义上使用Recht这个词。法律没有规定对人身的‘权力，至少没有规定人本来就没有的权力。

其中，对已死之人之保护（第68条）、人格权之自愿限制（第69条）、身心完整权（第71条）、个人资料之保护（第79条）为较为新颖之立法。而上述（1）和（2）的等值式，是不成立的，因为人格权不是由法律规定的或者说人格权不仅仅是由法律规定的。{114}谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第41-42页。反而改采自由主义，仅由国家制定一定数量的任意性质的物权，而让民间去承担部分标准化的功能，才是最有效率的制度设计。

第二，确立适度形式理性与开放性结构相结合的法典化理论。{48}肯定论者认为，根据哲学上内容决定形式的一般理论，人格权在民法典中的体例编排属于形式问题，该形式是由人格权法所应当规定的内容所决定的，即形式的编排不能影响到人格权制度内容的表达。

需要梳理的是，在《侵权责任法》之前的较长时间里，未经法定化的隐私权，可以得到保护吗？答案是肯定的。正是在这个意义上，L. M.萨姆纳在研究权利时，对传统的权利思想进行了反省和重构，将一般所谓的权利分为三种：法定权利、制度权利和非制度权利，并将其总称为世俗权利，以和自然权利相对应。

但是，我们发现，原本预定实现的立法化，至今仍未得到实现，在德国一般人格权仍然是仅仅停留在判例法上的制度。虽然一些人格权法定论者也对中国法院的造法功能寄予希望，以此缓和人格权法定的僵化，但是，基于人格权法定对法院的限权,才是法定终极的目标。